2023-07-20 16:44:07
在第四次修正的《中华人民(mín)共和國(guó)专利法》中引入了“局部外观设计”，根据专利法第二条第三款，“外观设计，是指对产品的整體(tǐ)或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有(yǒu)美感并适于工业应用(yòng)的新(xīn)设计”，明确产品的局部可(kě)以作為(wèi)外观设计的载體(tǐ)而成為(wèi)外观设计专利的要素，这对过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利申请审查、确权和侵权判定相关实践必然产生影响。
然而，尽管第四次修正的《中华人民(mín)共和國(guó)专利法》自2021年6月1日起施行至今已两年有(yǒu)余，但因各种原因，与局部外观设计相对应的专利法实施细则和审查指南相关内容尚未正式颁布，即便如此，外观设计专利申请人仍向國(guó)家知识产权局递交了相当数量的局部外观设计专利申请，并且近期外观设计专利申请人已陆续收到國(guó)家知识产权局就局部外观设计的专利申请发出的各种审查意见。筆(bǐ)者认為(wèi)，通过对这些审查意见进行研读，可(kě)以对中國(guó)局部外观设计专利审查实践进行探讨，有(yǒu)助于认识和理(lǐ)解中國(guó)局部外观设计审查实践。
1.关于局部外观设计专利申请的审查意见
筆(bǐ)者近日看到了这样的审查意见：“上述局部外观设计明显属于现有(yǒu)设计，不符合专利法第 23 条第 1 款的规定。具體(tǐ)地说，在该局部外观设计专利申请的申请日（有(yǒu)优先权日的，指优先权日）之前，存在实质相同的现有(yǒu)设计。本申请与该现有(yǒu)设计的相应部分(fēn)相比，要求保护的局部的用(yòng)途相同，局部所在整體(tǐ)产品的种类相同，本申请要求保护的部分(fēn)的设计要素实质相同，具體(tǐ)地说，二者的區(qū)别仅在于……，该变化属于是以一般注意力不易察觉的局部细微差异，本申请要求保护的部分(fēn)在产品整體(tǐ)中的位置和比例关系相同，因此，二者属于实质相同的外观设计，不符合专利法第 23 条第 1 款的规定，不能(néng)授予专利权。”此外，审查员引用(yòng)一篇外观设计专利公告文(wén)献作為(wèi)现有(yǒu)设计，而且该外观设计专利并非局部外观设计专利。
上述审查意见中有(yǒu)两点值得注意：
（1）与过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利申请审查相同，审查员进行了外观设计实质相同的判断，即，“本申请要求保护的部分(fēn)的设计要素实质相同，具體(tǐ)地说，二者的區(qū)别仅在于……，该变化属于是以一般注意力不易察觉的局部细微差异……因此，二者属于实质相同的外观设计”；
（2）与过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利申请审查不同，审查员还进行了“比对对象可(kě)比性”的判断，即，“本申请与该现有(yǒu)设计的相应部分(fēn)相比，要求保护的局部的用(yòng)途相同，局部所在整體(tǐ)产品的种类相同……本申请要求保护的部分(fēn)在产品整體(tǐ)中的位置和比例关系相同”。
在以下内容中，筆(bǐ)者分(fēn)别对与上述两点有(yǒu)关的“整體(tǐ)观察、综合判断”以及“比对对象可(kě)比性”进行探讨。
实际上，有(yǒu)关“比对对象可(kě)比性”的内容应属于“整體(tǐ)观察、综合判断”的一部分(fēn)，但是由于前者在上述审查意见中占据较重要的位置，因此筆(bǐ)者在本文(wén)中将前者与后者并列进行阐述。
2. 整體(tǐ)观察、综合判断
如上所述，在上述审查意见中，审查员将申请人提交的局部外观设计与外观设计专利公告文(wén)献中的现有(yǒu)设计进行比对，认為(wèi)二者属于实质相同的外观设计，进而认為(wèi)局部外观设计专利申请不符合专利法第二十三条第一款的规定。
根据现行《专利审查指南（2020版）》（以下简称“现行审查指南”）相关规定，具體(tǐ)地，在第一部分(fēn)第三章的第8节中，“相同或者实质相同的审查参照本指南第四部分(fēn)第五章的相关规定”；在第四部分(fēn)第五章第5节（有(yǒu)关“根据专利法第二十三条第一款的审查”）中规定，对涉案专利的外观设计与对比设计进行比较判断时应当采用(yòng)“整體(tǐ)观察、综合判断”的方式。
目前无法确定未来是否会在审查指南中对（1）局部外观设计相同或者实质相同应采用(yòng)的方式进行相应修改、或者（2）对“整體(tǐ)观察、综合判断”的内涵进行相应修改、以及（3）若修改则如何修改，因此筆(bǐ)者认為(wèi)有(yǒu)必要在此说明，本文(wén)中假设进行局部外观设计相同或者实质相同的判断仍采用(yòng)“整體(tǐ)观察、综合判断”方式，但是需要对其内涵就局部外观设计进行适应性调整。
根据现行审查指南第四部分(fēn)第五章第5节之5.2.4，所谓“整體(tǐ)观察、综合判断”是指由涉案专利与对比设计的整體(tǐ)来判断，而不从外观设计的部分(fēn)或者局部出发得出判断结论。此外，作為(wèi)参考，《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)侵犯专利权纠纷案件应用(yòng)法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第十一条规定，人民(mín)法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整體(tǐ)视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整體(tǐ)视觉效果上无差异的，人民(mín)法院应当认定两者相同；在整體(tǐ)视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。
现行审查指南中通过“整體(tǐ)”的概念对“整體(tǐ)观察、综合判断”中的“整體(tǐ)观察”进行了专门解释，而基于现行审查指南和司法解释，可(kě)以将“综合判断”理(lǐ)解為(wèi)综合各种因素进行判断，包括比对对象可(kě)比性（相同或相近类别产品）、判断主體(tǐ)（一般消费者）、外观设计产品所在领域设计空间（设计自由度）的大小(xiǎo)等因素。此外，在现行审查指南中还列举了经整體(tǐ)观察判断外观设计实质相同的具體(tǐ)情形，以便于掌握和应用(yòng)审查标准。
在本节的以下内容中，筆(bǐ)者对“整體(tǐ)”的概念和“具體(tǐ)情形”进行探讨，并在下节内容中对“比对对象可(kě)比性”进行探讨。
2.1 “整體(tǐ)”的概念
在过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利申请审查、甚至专利确权和侵权判定中，上述“整體(tǐ)”的概念应毫无疑义地对应于作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的产品的整體(tǐ)，但是对于以产品的局部（部分(fēn)）作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的局部外观设计专利，该“整體(tǐ)”的概念应对应于产品整體(tǐ)还是应对应于产品的局部，是需要明确的重要前提。
筆(bǐ)者认為(wèi)，对于局部外观设计专利，“整體(tǐ)”对应于作為(wèi)局部外观设计载體(tǐ)的产品的局部似乎更符合常识。尽管审查员在上述审查意见中并未就“整體(tǐ)”的概念进行阐述，但是通过電(diàn)话咨询，审查员表示倾向于同意筆(bǐ)者的观点。
2.2 具體(tǐ)情形
现行审查指南在第四部分(fēn)第五章5.1.2中对一般消费者经过对涉案专利与对比设计进行整體(tǐ)观察后可(kě)以确定涉案专利与对比设计实质相同的5种具體(tǐ)情形，具體(tǐ)包括：
(1) 其區(qū)别在于施以一般注意力不能(néng)察觉到的局部的细微差异；
(2) 其區(qū)别在于使用(yòng)时不容易看到或者看不到的部位；
(3) 其區(qū)别在于将某一设计要素整體(tǐ)置换為(wèi)该类产品的惯常设计的相应设计要素；
(4) 其區(qū)别在于将对比设计作為(wèi)设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化；
5) 其區(qū)别在于互為(wèi)镜像对称。
通过具體(tǐ)规定上述具體(tǐ)情形，有(yǒu)助于明确和统一审查标准。审查员在上述审查意见中以局部外观设计与对比设计的“區(qū)别在于施以一般注意力不能(néng)察觉到的局部的细微差异”為(wèi)理(lǐ)由而认為(wèi)二者实质相同。
筆(bǐ)者认為(wèi)，对于局部外观设计专利，上述具體(tǐ)情形仍应适用(yòng)。
3. 比对对象可(kě)比性
比对对象可(kě)比性指的是进行外观设计相同或者实质相同判断的比对对象（外观设计）是否可(kě)以进行比对。根据现行审查指南，对于过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利，需要判断作為(wèi)两个比对对象（外观设计）载體(tǐ)的对应两个外观设计产品是否属于相同或者相近类别的产品，仅当两个外观设计产品属于相同或者相近类别时，两个比对对象才具备可(kě)比性。
筆(bǐ)者认為(wèi)，对于以产品局部作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的局部外观设计专利，进行比对对象可(kě)比性判断应涉及分(fēn)别与整體(tǐ)产品和产品局部对应的两个层次，即，除了需要进行与过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利相同的整體(tǐ)产品可(kě)比性判断以外，还需要进一步进行局部外观设计载體(tǐ)的产品局部的可(kě)比性的判断。
（1）整體(tǐ)产品的可(kě)比性
进行整體(tǐ)产品的可(kě)比性判断的方式应与上述过去仅以产品整體(tǐ)作為(wèi)外观设计载體(tǐ)的外观设计专利的方式相同，即将涉案专利局部外观设计载體(tǐ)（局部）所属的整體(tǐ)产品与对比设计载體(tǐ)所属的整體(tǐ)产品（对比设计為(wèi)局部外观设计）或者对比设计载體(tǐ)对应的整體(tǐ)产品（对比设计非局部外观设计）进行产品类别对比，当二者属于相同或者相近类别时，可(kě)以进行下一步的局部外观设计载體(tǐ)的产品局部的可(kě)比性的判断。
（2）局部外观设计载體(tǐ)的产品局部的可(kě)比性
在产品整體(tǐ)具备可(kě)比性的情况下，还应对涉案专利局部外观设计载體(tǐ)（局部）与对比设计载體(tǐ)对应产品的相应局部是否具备可(kě)比性进行判断。
在上述审查意见中，审查员以这样的方式进行了整體(tǐ)产品的可(kě)比性以及局部外观设计载體(tǐ)的产品局部的可(kě)比性的判断，即，“本申请与该现有(yǒu)设计的相应部分(fēn)相比，要求保护的局部的用(yòng)途相同，局部所在整體(tǐ)产品的种类相同……本申请要求保护的部分(fēn)在产品整體(tǐ)中的位置和比例关系相同”，其中，通过“局部所在整體(tǐ)产品的种类相同”进行了整體(tǐ)产品的可(kě)比性的判断，而通过“要求保护的局部的用(yòng)途相同……本申请要求保护的部分(fēn)在产品整體(tǐ)中的位置和比例关系相同”进行了局部外观设计载體(tǐ)的产品局部的可(kě)比性的判断。
筆(bǐ)者无意对上述判断方式进行评价，但通过上述判断方式可(kě)以看出，目前审查实践中考虑了局部的用(yòng)途、局部在产品整體(tǐ)中的位置和比例关系，对于理(lǐ)解目前的中國(guó)局部外观设计审查实践具有(yǒu)较高的参考价值。
以上，筆(bǐ)者通过一个审查意见实例对中國(guó)局部外观设计专利审查实践中与“整體(tǐ)观察、综合判断”有(yǒu)关的内容进行了初步探讨，在目前缺少来自官方的明确相关规定的情况下，希望能(néng)起到抛砖引玉的作用(yòng)，使各位同仁能(néng)够就中國(guó)局部外观设计专利提供富有(yǒu)洞见的观点和意见。
