2024-03-01 14:54:43
2024年1月8日， 江苏省法院、省检察院、省公安厅联合发布《办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的指引》。省法院民(mín)事审判第三庭（知识产权庭）庭長(cháng)汤茂仁，省人民(mín)检察院四部副主任、知识产权办公室主任蔡翠英，省公安厅食药环侦总队二级高级警長(cháng)郑兆利出席新(xīn)闻发布会，省法院二级巡视员、新(xīn)闻办公室主任张志(zhì)平主持发布会。
江苏省高级人民(mín)法院
江苏省人民(mín)检察院
江苏省公安厅
办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的指引
為(wèi)加强商(shāng)业秘密刑事司法保护，统一办案标准，规范办案程序，提高办案水平，形成工作合力，维护公平竞争的市场秩序，优化法治化营商(shāng)环境，江苏省高级人民(mín)法院、江苏省人民(mín)检察院、江苏省公安厅就办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件相关问题形成本指引。
一、办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的总體(tǐ)要求
一是坚持严格公正司法。坚持罪刑法定、罪责刑相适应，坚持以审判為(wèi)中心，贯彻宽严相济刑事政策，准确适用(yòng)认罪认罚从宽制度，做到依法定罪量刑、宽严有(yǒu)据、罚当其罪。
二是坚持保护激励创新(xīn)。充分(fēn)发挥保护商(shāng)业秘密激励创新(xīn)的知识产权制度功能(néng)，进一步提升商(shāng)业秘密刑事保护效能(néng)。重点打击侵犯创新(xīn)程度高、对经济社会发展具有(yǒu)突破和推动作用(yòng)、涉关键领域核心技术商(shāng)业秘密的犯罪行為(wèi)，激励高质量创新(xīn)和关键核心技术攻关；严厉打击情节恶劣的犯罪行為(wèi)，努力维护诚信守法、公平竞争的市场秩序。
三是坚持实體(tǐ)程序并重。充分(fēn)考虑商(shāng)业秘密无形性，犯罪行為(wèi)隐蔽性，损失数额或违法所得难以确定等特点，依法妥善处理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件，保证判决结果公正、程序正当，切实维护权利人的合法权益。推动民(mín)事侵权诉讼程序与刑事司法程序的协调，避免处理(lǐ)结果冲突。减轻权利人维权成本、举证负担，依法保障权利人、犯罪嫌疑人、被告人的实體(tǐ)与程序权益。
二、关于“商(shāng)业秘密”的认定
依据《中华人民(mín)共和國(guó)反不正当竞争法》及《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密民(mín)事案件适用(yòng)法律若干问题的规定》等相关法律、司法解释规定，依法认定权利人主张的信息是否属于商(shāng)业秘密。
（一）商(shāng)业秘密的内涵及类型
商(shāng)业秘密，是指不為(wèi)公众所知悉、具有(yǒu)商(shāng)业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商(shāng)业信息。权利人主张的商(shāng)业秘密内容应当具體(tǐ)明确。
1.技术信息，是指与技术有(yǒu)关的结构、原料、组分(fēn)、配方、材料、样品、样式、植物(wù)新(xīn)品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有(yǒu)关文(wén)档等信息。可(kě)以是一项完整的技术方案，也可(kě)以是完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。
常见的技术信息包括图纸中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、尺寸标法、技术要求；产品配方中的配料、成分(fēn)比例；工艺流程中的材料、配比、数值、环节、步骤；计算机程序代码、為(wèi)满足一定技术目的而设定的参数、具體(tǐ)的算法等。
权利人不能(néng)笼统主张设计图纸、生产工艺或计算机代码构成技术秘密，应当明确构成技术秘密的具體(tǐ)内容、环节、步骤等。
主张计算机软件中的算法构成技术秘密的，应当明确算法需要解决的问题、步骤、步骤之间的逻辑关系以及架构等内容。
2.经营信息，是指与经营活动有(yǒu)关的创意、管理(lǐ)、销售、财務(wù)、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。可(kě)以是一个完整的经营方案，也可(kě)以是经营方案中若干相对独立的信息要素个體(tǐ)或组合。
客户信息包括客户名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
权利人不能(néng)仅以双方存在長(cháng)期稳定交易关系為(wèi)由主张特定客户信息构成商(shāng)业秘密，应当明确其通过商(shāng)业谈判、長(cháng)期交易等获得的独特内容，如客户特定需求、交易习惯、供货时间、价格底線(xiàn)、利润空间、采購(gòu)渠道、销售渠道、生产经营能(néng)力等，避免将公众所知悉的客户名称、地址等信息作為(wèi)商(shāng)业秘密保护。
（二）商(shāng)业秘密的构成要件
商(shāng)业秘密的构成要件，应当从该信息在犯罪行為(wèi)发生时“不為(wèi)公众所知悉”、具有(yǒu)“商(shāng)业价值”以及权利人采取了相应的“保密措施”三个要件审查认定。
（三）“不為(wèi)公众所知悉”的认定
1.总體(tǐ)思路。权利人应当明确其主张构成商(shāng)业秘密的相关信息与公众所知悉信息的區(qū)别。其请求保护的信息在犯罪行為(wèi)发生时不為(wèi)所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定為(wèi)不為(wèi)公众所知悉。
不為(wèi)公众所知悉的“公众”主體(tǐ)范围并不局限于信息所属领域内人员，但相关信息已被所属领域内的多(duō)数人或一般人知悉的，则自然為(wèi)公众所知悉。
2.认定技术信息是否不為(wèi)公众所知悉，可(kě)以依据技术专家、技术调查官或者其他(tā)有(yǒu)专门知识的人提供的专业意见以及科(kē)技查新(xīn)检索报告等，必要时可(kě)以通过技术鉴定等手段解决。
3.认定客户信息是否不為(wèi)公众所知悉，应当注意审查该客户信息的特有(yǒu)性，权利人是否為(wèi)该信息的形成付出了一定的劳动、金钱和努力，以及该信息是否公开或者易于从正常渠道获得。通常应当审查权利人与客户之间是否具备相对稳定的交易关系，一次性、偶然性交易以及尚未发生实际交易的客户一般不构成商(shāng)业秘密意义上的客户信息。
4.犯罪嫌疑人、被告人对相关信息不為(wèi)公众所知悉提出异议的，应当提供相应的材料或者線(xiàn)索，供办案机关查证。
有(yǒu)证据证明存在下列情形之一的，可(kě)以认定為(wèi)公众所知悉：
（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可(kě)直接获得的；
（3）该信息已经在公开出版物(wù)或者其他(tā)媒體(tǐ)上公开披露的，如在國(guó)家或者行业技术标准、教科(kē)书、工具书、词典、专利文(wén)献、公开发行的學(xué)术专著或者刊物(wù)等公开出版物(wù)上公开的；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他(tā)公开渠道可(kě)以获得该信息的。
下列情形不影响相关信息不為(wèi)公众所知悉的认定：
（1）将為(wèi)公众所知悉的信息进行组合、整理(lǐ)、改进、加工后形成的新(xīn)信息，符合不為(wèi)公众所知悉标准与条件的；
（2）专利审查员、药品审查机构人员等政府职能(néng)部门工作人员因履行专利、药品等审批职责而知悉商(shāng)业秘密的。
（四）“商(shāng)业价值”的认定
权利人请求保护的信息因不為(wèi)公众所知悉而具有(yǒu)现实或者潜在的商(shāng)业价值，能(néng)為(wèi)其带来竞争优势，包括但不限于以下情形的，可(kě)以认定其具有(yǒu)商(shāng)业价值：
1.能(néng)够给权利人带来一定经济收益的；
2.能(néng)够实施，并实现一定创新(xīn)目的，达到一定创新(xīn)效果的；
3.能(néng)够对权利人的生产经营产生重大影响的；
4.权利人為(wèi)了获得该信息，付出了相应的投入、研发成本或者经营成本的；
5.该信息能(néng)够為(wèi)权利人带来竞争优势的其他(tā)情形。
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，可(kě)以认定具有(yǒu)商(shāng)业价值。
（五）“相应保密措施”的认定
1.总體(tǐ)思路。应当综合考虑商(shāng)业秘密及其载體(tǐ)的性质、商(shāng)业秘密的商(shāng)业价值，保密措施的可(kě)识别程度、保密措施与商(shāng)业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。保密措施通常能(néng)够阻止商(shāng)业秘密被他(tā)人获得，并不要求万无一失；保密措施要能(néng)够使承担保密义務(wù)的相对人意识到相关信息需要保密。
对于权利人在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具體(tǐ)案情从严审查，没有(yǒu)相反证据证明该信息已经泄露的，可(kě)以认定保密措施成立。
2.保密措施的形式。具有(yǒu)下列情形之一，在正常情况下能(néng)够防止商(shāng)业秘密泄露的，应当认定权利人采取了相应保密措施：
（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义務(wù)的；
（2）通过章程、培训资料、规章制度、书面告知等方式，对能(néng)够接触、获取商(shāng)业秘密的员工、前员工、供应商(shāng)、客户、来访者等提出保密要求的；
（3）对涉密的厂房、車(chē)间等生产经营场所限制来访者或者进行區(qū)分(fēn)管理(lǐ)的;
（4）以标记、分(fēn)类、隔离、加密、封存、限制能(néng)够接触或者获取的人员范围等方式，对商(shāng)业秘密及其载體(tǐ)进行區(qū)分(fēn)和管理(lǐ)的；
（5）对能(néng)够接触、获取商(shāng)业秘密的计算机设备、電(diàn)子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用(yòng)、访问、存储、复制等措施的；
（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商(shāng)业秘密及其载體(tǐ)，继续承担保密义務(wù)的；
（7）采取其他(tā)合理(lǐ)保密措施的。
3.概括性保密条款的认定。要求保密的商(shāng)业秘密内容原则上应当具體(tǐ)明确，但对于保密协议、保密条款、劳动合同、规章制度等仅对保守商(shāng)业秘密作概括性要求，未明确保密的具體(tǐ)信息内容的保密措施不能(néng)一概否定，需要结合犯罪嫌疑人、被告人事后是否实际知悉其接触或者获取的信息為(wèi)商(shāng)业秘密、是否采取不正当手段以及相关信息实际泄密的可(kě)能(néng)性等因素综合判断。
具有(yǒu)下列情形之一的，可(kě)以认定概括性保密条款為(wèi)有(yǒu)效、合理(lǐ)的保密措施：
（1）权利人在日后工作中明确告知犯罪嫌疑人、被告人相关信息為(wèi)商(shāng)业秘密；
（2）根据诚实信用(yòng)原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商(shāng)业秘密；
三、关于“侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)”的认定
（一）关于“以不正当手段获取商(shāng)业秘密”的认定
1.总體(tǐ)思路。认定此项行為(wèi)的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有(yǒu)商(shāng)业秘密，应当排除因法律规定、职務(wù)职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有(yǒu)商(shāng)业秘密的情形，以區(qū)别于“违反保密义務(wù)或者违反权利人有(yǒu)关保守商(shāng)业秘密的要求”的行為(wèi)。
2.“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、電(diàn)子侵入或者其他(tā)不正当手段”的认定。
（1）盗窃，是指通过秘密窃取商(shāng)业秘密载體(tǐ)或者未经授权通过摄影、摄像、复制、监听等手段获取商(shāng)业秘密的行為(wèi)。窃取的对象，包括商(shāng)业秘密的有(yǒu)形载體(tǐ)或者有(yǒu)形载體(tǐ)内包含的電(diàn)子信息。偷阅商(shāng)业秘密后，凭借记忆将其再现出来，也应当认定為(wèi)盗窃方式。
盗窃必须有(yǒu)窃取商(shāng)业秘密的主观目的。以窃取普通财物(wù)為(wèi)目的，实际获得商(shāng)业秘密的，不构成侵犯商(shāng)业秘密罪。窃取时不知道是商(shāng)业秘密，事后发现是商(shāng)业秘密仍进行披露、使用(yòng)或者允许他(tā)人使用(yòng)，可(kě)以认定為(wèi)以不正当手段获取。
（2）贿赂，是指通过给予财物(wù)、高薪、股份或者许诺职位升迁等财产性利益或者非财产性利益的方式，获取商(shāng)业秘密的行為(wèi)。
因贿赂行為(wèi)存在侵犯商(shāng)业秘密罪与商(shāng)业贿赂犯罪竞合的，需要结合个案情况，根据竞合理(lǐ)论定罪量刑。
（3）欺诈，是指采用(yòng)虚构事实、隐瞒真相的方式，使他(tā)人陷于错误认识而交付商(shāng)业秘密的行為(wèi)。
（4）胁迫，是指通过对生命、健康、隐私、财产、声誉等方面的损害、威胁或要挟的方式，获取商(shāng)业秘密的行為(wèi)。
（5）電(diàn)子侵入，是指采用(yòng)黑客、木(mù)马等技术手段，破坏他(tā)人技术防范措施，侵入计算机信息系统等，获取商(shāng)业秘密的行為(wèi)，通常采用(yòng)破解、盗窃身份认证信息、强行突破安全工具等方式。采取未经授权或者超越授权使用(yòng)计算机信息系统等方式窃取商(shāng)业秘密的，应当认定為(wèi)電(diàn)子侵入方式。
因電(diàn)子侵入行為(wèi)存在侵犯商(shāng)业秘密罪和非法获取计算机信息系统数据罪竞合的，根据竞合理(lǐ)论定罪量刑。
3.以不正当手段获取商(shāng)业秘密构成犯罪，不以使用(yòng)為(wèi)前提。以不正当手段获取商(shāng)业秘密的载體(tǐ)，尚未从该载體(tǐ)中提取相关信息的，可(kě)以认定為(wèi)已获取商(shāng)业秘密。
4.其他(tā)不正当手段的性质和严重程度应当与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、電(diàn)子侵入等行為(wèi)相当，行為(wèi)本身即是不法行為(wèi)。一般而言，以违反法律规定、诚实信用(yòng)原则或者公认的商(shāng)业道德的方式获取权利人的商(shāng)业秘密的，应当认定属于以其他(tā)不正当手段获取商(shāng)业秘密。
5.通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商(shāng)业秘密的行為(wèi)。
反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分(fēn)析等而获得该产品的有(yǒu)关技术信息。
以不正当手段获取权利人的商(shāng)业秘密后，又(yòu)以反向工程為(wèi)由提出抗辩的，不予采信。
（二）关于“违反保密义務(wù)或者违反权利人有(yǒu)关保守商(shāng)业秘密的要求”的认定
1.总體(tǐ)思路。认定此项行為(wèi)的前提是犯罪嫌疑人、被告人根据法律规定、职務(wù)职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有(yǒu)权利人的商(shāng)业秘密。
对于因為(wèi)工作便利能(néng)够接触权利人的商(shāng)业秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商(shāng)业秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用(yòng)工作便利主动搜集，获取商(shāng)业秘密的，应当认定為(wèi)以不正当手段获取商(shāng)业秘密。
2.默示保密义務(wù)。对于虽未约定保密义務(wù)，但根据诚实信用(yòng)原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商(shāng)业秘密的主體(tǐ)，也应当承担保密义務(wù)，具體(tǐ)包括权利人的员工、前员工、交易相对人以及其他(tā)单位或自然人。
认定员工、前员工是否有(yǒu)渠道或者机会获取权利人的商(shāng)业秘密，可(kě)以考虑与其有(yǒu)关的下列因素：
（1）职務(wù)、职责、权限；
（2）承担的本职工作或者单位分(fēn)配的任務(wù)；
（3）参与和商(shāng)业秘密有(yǒu)关的生产经营活动的具體(tǐ)情形；
（4）是否保管、使用(yòng)、存储、复制、控制或者以其他(tā)方式合法接触、获取商(shāng)业秘密及其载體(tǐ)；
（5）需要考虑的其他(tā)因素。
（三）关于“以侵犯商(shāng)业秘密论”的认定
1.总體(tǐ)思路。该项行為(wèi)主體(tǐ)為(wèi)“以不正当手段获取商(shāng)业秘密”及“违反保密义務(wù)或者违反权利人有(yǒu)关保守商(shāng)业秘密的要求”之外的第三人，具體(tǐ)表现為(wèi)明知商(shāng)业秘密来源不合法，仍然获取、使用(yòng)、披露或者允许他(tā)人使用(yòng)该商(shāng)业秘密。
2.“明知”是该类行為(wèi)构成犯罪的必要条件，即明确知道该商(shāng)业秘密来源不合法，包括但不限于以下情形：
（1）明知他(tā)人由于侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)承担过民(mín)事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚；
（2）明知他(tā)人系职业性商(shāng)业间谍。
（四）“披露、使用(yòng)或者允许他(tā)人使用(yòng)商(shāng)业秘密”的认定
1.披露，是指将商(shāng)业秘密告知权利人以外的其他(tā)人，或者将商(shāng)业秘密内容公之于众。披露的公开化程度或者受众的多(duō)少，一般不影响披露行為(wèi)的成立。
2.使用(yòng)，是指在生产经营活动中直接使用(yòng)商(shāng)业秘密，或者对商(shāng)业秘密进行修改、改进后使用(yòng)，或者根据商(shāng)业秘密调整、优化、改进有(yǒu)关生产经营活动。
3.允许他(tā)人使用(yòng)，是指将自己持有(yǒu)的权利人的商(shāng)业秘密有(yǒu)偿或者无偿地提供给他(tā)人，或者指导他(tā)人用(yòng)于生产经营活动等。
（五）同一性判定
1.涉案信息与权利人的商(shāng)业秘密相同或者实质性相同，或者与商(shāng)业秘密中对实现技术目的、效果起关键作用(yòng)的部分(fēn)相同的，可(kě)以认定两者具有(yǒu)同一性。
在认定是否构成实质性相同时，可(kě)以考虑下列因素：
（1）涉案信息与商(shāng)业秘密的异同程度；
（2）所属领域的相关人员在侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)发生时是否容易想到涉案信息与商(shāng)业秘密的區(qū)别；
（3）涉案信息与商(shāng)业秘密的用(yòng)途、使用(yòng)方式、目的、效果等是否具有(yǒu)实质性差异；
（4）公有(yǒu)领域中与商(shāng)业秘密相关信息的情况；
（5）需要考虑的其他(tā)因素。
2.计算机软件涉及的商(shāng)业秘密同一性判定应当围绕涉案商(shāng)业秘密保护对象进行，通常比对犯罪嫌疑人、被告人和权利人的源程序代码。
如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代码无法获取，可(kě)以通过目标程序代码的反编译代码进行比对，以判定两者是否相同或者实质性相同。如果犯罪嫌疑人、被告人计算机软件中目标程序代码的反编译代码，与权利人程序代码中算法核心功能(néng)模块的相应代码段相同或者实质性相同的，可(kě)以认定两者具有(yǒu)同一性。
以未公开的目标程序代码，或者以源程序代码體(tǐ)现的技术方案為(wèi)商(shāng)业秘密保护对象的，以相应的内容进行比对。
（六）共同犯罪的认定
不承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人与承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通谋，共同实施侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)，构成共同犯罪的，根据具體(tǐ)情形分(fēn)别认定：
1.不承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通过利诱、贿赂等方式诱使承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人披露权利人商(shāng)业秘密的，认定两者以不正当手段获取商(shāng)业秘密。
2.承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人主动向他(tā)人披露，或者允许其使用(yòng)权利人商(shāng)业秘密，以获取财产性或非财产性利益的，认定两者违反保密义務(wù)或者违反权利人有(yǒu)关保守商(shāng)业秘密的要求侵犯商(shāng)业秘密。
四、关于侵犯商(shāng)业秘密“情节严重”和“情节特别严重”的认定
（一）总體(tǐ)思路
认定侵犯商(shāng)业秘密犯罪“情节严重”“情节特别严重”时，可(kě)以以给权利人造成重大损失作為(wèi)主要认定标准，并根据相关司法解释的规定确定给权利人造成的损失数额或者违法所得数额。
（二）“直接导致商(shāng)业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”的认定
侵犯商(shāng)业秘密造成商(shāng)业秘密的商(shāng)业价值大幅降低、权利人商(shāng)誉严重受损、大量减产、客户大量流失或者丧失大部分(fēn)市场份额等导致权利人重大经营困难而破产、倒闭的，可(kě)以认定為(wèi)直接导致商(shāng)业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭。
权利人因重大经营困难而破产、倒闭的后果与侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)必须具有(yǒu)直接的因果关系，对破产、倒闭起主要、决定性作用(yòng)。
（三）“合理(lǐ)许可(kě)使用(yòng)费”的认定
以合理(lǐ)许可(kě)使用(yòng)费作為(wèi)认定损失的标准，应当仅限于以不正当手段获取商(shāng)业秘密的情形。
合理(lǐ)许可(kě)使用(yòng)费，可(kě)以综合涉案商(shāng)业秘密权利人许可(kě)使用(yòng)相同或者其他(tā)商(shāng)业秘密权利人许可(kě)使用(yòng)类似商(shāng)业秘密收取的费用(yòng)，以及商(shāng)业秘密的类型、商(shāng)业价值、许可(kě)的性质、内容、实际履行情况，侵犯商(shāng)业秘密犯罪行為(wèi)的情节、后果等因素认定。
（四）“商(shāng)业价值”的认定
因侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)导致商(shāng)业秘密已為(wèi)公众所知悉或者灭失的，可(kě)以根据其商(shāng)业价值来认定损失数额。
商(shāng)业价值，可(kě)以根据商(shāng)业秘密的研究开发成本、实施该项商(shāng)业秘密的收益，包括实际已获得的利益和预期可(kě)得利益，以及可(kě)保持竞争优势的时间等相关因素综合确定。
（五）“财产性利益”的认定
利用(yòng)权利人的商(shāng)业秘密作為(wèi)对价获得的股权、债权等利益可(kě)以认定為(wèi)财产性利益。
犯罪嫌疑人、被告人已经按照约定将商(shāng)业秘密交付但尚未实际取得的财产性利益，或者商(shāng)业秘密尚未交付但已取得的财产性利益，可(kě)以认定為(wèi)其实际获取的违法所得。商(shāng)业秘密尚未交付，亦未实际取得财产性利益的，该财产性利益不认定為(wèi)违法所得。
（六）确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时技术贡献率的适用(yòng)
被侵犯的技术秘密系整體(tǐ)技术方案的一部分(fēn)或者侵犯商(shāng)业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整體(tǐ)技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用(yòng)的，可(kě)以以整體(tǐ)方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用(yòng)的，在可(kě)以區(qū)分(fēn)的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整體(tǐ)技术方案、整个产品中所起的作用(yòng)、对于实现整體(tǐ)技术效果的贡献率等因素，合理(lǐ)确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。
技术贡献率可(kě)以根据鉴定意见、审计评估意见、技术专家或者技术调查官咨询意见以及其他(tā)在案证据，审查涉案技术秘密对于提高生产效率、降低经营成本等方面的作用(yòng)综合确定。
五、关于侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的技术鉴定
（一）鉴定的选择
办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件过程中，可(kě)以就专门性问题委托鉴定。如通过召开专家会议、技术调查官辅助办案等方式能(néng)够查明技术事实的，可(kě)以不通过鉴定方式解决。是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具體(tǐ)案情决定。非技术事实如经营信息是否不為(wèi)公众所知悉以及同一性的查明，一般不通过鉴定方式解决。
（二）鉴定机构的确定
对于需要鉴定的事项，应当委托具备相应资格和专门知识的人员，具有(yǒu)相应检测设备和检测条件等鉴定能(néng)力的鉴定机构鉴定。
涉及特殊技术领域的鉴定，鉴定机构因缺乏专业检测设备，可(kě)以委托其他(tā)检测机构就鉴定事项中的部分(fēn)内容进行技术检测，但应当审查被委托单位的资质、检测条件，并就委托过程作详细记载说明，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。
已就同一事项经权利人、被告人、犯罪嫌疑人或者其他(tā)办案机关委托鉴定过的，一般不再委托同一鉴定机构进行鉴定。
（三）鉴定机构及鉴定人的回避
办案机关委托技术鉴定的，应当对鉴定机构及鉴定人，是否具备鉴定条件与能(néng)力，与办案人员、权利人及其委托代理(lǐ)人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、案件审理(lǐ)是否存在法律上的利害关系，以及其他(tā)可(kě)能(néng)影响公正鉴定的情形进行审查。鉴定机构具有(yǒu)上述情形的，不得委托其鉴定；鉴定人具有(yǒu)上述情形的，应当及时要求鉴定机构更换。
办案机关应当及时将鉴定机构以及鉴定人情况告知权利人、犯罪嫌疑人、被告人，并明确告知其申请回避的权利及期限。确因案件侦查等客观原因不能(néng)及时告知上述信息的，应当在相关事由消失后及时告知。鉴定机构及鉴定人情况，应当包括鉴定机构名称，鉴定人姓名、工作单位、职務(wù)、职称、學(xué)历、专业领域等基本情况。
权利人、犯罪嫌疑人、被告人提出回避申请的，办案机关应当认真审查后作出决定，并告知申请人，口头告知的应当记入筆(bǐ)录。回避理(lǐ)由正当的，应当重新(xīn)确定鉴定机构和鉴定人。
上述回避规定适用(yòng)于接受鉴定机构委托的检测机构及检测人员。
（四）鉴定事项的确定
2.委托鉴定书中应当准确无误地表述委托鉴定的事项，并要求鉴定机构在充分(fēn)收集相关技术资料的基础上，根据鉴定程序和规则公正出具鉴定意见。
委托鉴定事项一般包括权利人主张的技术信息是否為(wèi)公众所知悉；犯罪嫌疑人、被告人使用(yòng)的技术信息与权利人主张的技术秘密是否相同或者实质性相同等。
鉴定事项应当具有(yǒu)可(kě)操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的内容，或者属于法律判断内容等无需委托鉴定的事项，交由鉴定机构或鉴定人判定。
3.同一性鉴定应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用(yòng)的技术方案与权利人的技术方案进行比对。因实际使用(yòng)的技术方案已经被破坏等原因无法比对的，可(kě)以采用(yòng)犯罪嫌疑人、被告人技术资料或者产品等载體(tǐ)反映的技术方案进行比对。
4.对于以不正当手段获取权利人技术秘密后未使用(yòng)的，可(kě)以不做同一性鉴定。
5.权利人记载技术秘密的技术资料与从犯罪嫌疑人、被告人处调取的其实际使用(yòng)的技术资料相同的，可(kě)以不做同一性鉴定。
（五）鉴定的预审查
1.鉴定前，办案机关应当根据案件情况当面或者书面听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定检材、鉴定事项的意见。当面听取意见的，应当制作筆(bǐ)录。对于权利人、犯罪嫌疑人、被告人提出的意见，办案机关应当认真审查，及时将意见转告鉴定机构，要求其充分(fēn)审查并吸收正当、合理(lǐ)意见。
2.鉴定意见正式出具前，办案机关可(kě)以在不影响鉴定机构独立作出鉴定结论的前提下，针对鉴定意见初稿中鉴定过程记载是否清楚详细、鉴定程序是否规范、鉴定意见是否符合委托要求以及鉴定意见的表述是否清晰等方面进行预审查，提出意见。
（六）鉴定意见的审查
1.办案机关应当严格审查委托鉴定的程序以及鉴定意见内容，包括鉴定机构和鉴定人是否具有(yǒu)法定资质、是否存在应当回避的情形；检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有(yǒu)关规定，与相关提取筆(bǐ)录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可(kě)靠；鉴定意见的形式要件是否完备；鉴定程序是否符合法律、有(yǒu)关规定；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；鉴定意见是否明确；鉴定意见与案件事实有(yǒu)无关联；鉴定意见与勘验、检查筆(bǐ)录及相关照片等其他(tā)证据是否矛盾，如果存在矛盾，能(néng)否得到合理(lǐ)解释。
鉴定意见存在内容不清晰、语义分(fēn)歧等情形的，可(kě)以向鉴定机构、鉴定人询问，或者调取鉴定人在鉴定过程中的陈述等，并要求其详细说明。
2.办案机关应当听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定程序和鉴定意见的意见。当面听取意见的，应当制作详细筆(bǐ)录。权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见提出异议的，办案机关应当认真审查，可(kě)以要求鉴定机构作出相应说明，必要时可(kě)以听取技术调查官、专家辅助人的意见。
3.人民(mín)法院在开庭审理(lǐ)中，应当组织控辩双方就鉴定意见进行质证。权利人、被告人对鉴定意见提出异议的，人民(mín)法院可(kě)以根据案件审理(lǐ)需要，要求鉴定人出庭接受询问或作出书面说明。
六、办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的程序问题
（一）公安机关受理(lǐ)条件
报案人报案或者控告时，应当提供以下初步证据证明其主张的商(shāng)业秘密以及存在涉嫌犯罪行為(wèi)：
1.商(shāng)业秘密具體(tǐ)内容及载體(tǐ)；
2.商(shāng)业秘密的权属证明材料；
3.商(shāng)业秘密不為(wèi)公众所知悉的鉴定意见、查新(xīn)检索报告或专家意见等；
4.商(shāng)业秘密具有(yǒu)商(shāng)业价值并采取相应的保密措施；
5.被控告人实施侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)的相关線(xiàn)索；
6.商(shāng)业秘密被侵犯造成权利人损失数额在30万元以上或者导致因重大经营困难而破产、倒闭的初步证据。
报案人可(kě)以一并提交被控告人使用(yòng)的技术信息、经营信息等与其商(shāng)业秘密相同或实质性相同的证据。
（二）立案审查
公安机关经审查，认為(wèi)有(yǒu)涉嫌犯罪的事实，或者其他(tā)情节符合侵犯商(shāng)业秘密罪的立案追诉标准，需要追究刑事责任且属于本地公安机关管辖的，应当立案侦查。
对不符合立案条件的，依法作出不予立案决定，告知报案人通过民(mín)事诉讼、行政程序等途径解决。对于需要追究刑事责任但不属于本地公安机关管辖的，应当移送有(yǒu)管辖权的公安机关。
（三）准确、慎重适用(yòng)强制措施
办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密案件，应当严格依照法定程序，准确适用(yòng)限制被控告人人身、财产权利的强制性措施。在被控告人使用(yòng)的技术信息、经营信息等与权利人主张的商(shāng)业秘密相同或实质性相同的认定意见作出前，原则上不采取限制人身、财产权利的强制性措施。
（四）管辖
侵犯商(shāng)业秘密刑事案件由犯罪地县级公安机关负责受理(lǐ)侦办，派出所不得办理(lǐ)。必要时，市级公安机关可(kě)以办理(lǐ)由县级公安机关管辖的侵犯商(shāng)业秘密刑事案件。
侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的审查逮捕、审查起诉、法律监督由负责管辖知识产权案件的基层人民(mín)检察院办理(lǐ)。对案情重大、复杂的侵犯商(shāng)业秘密刑事案件，必要时，经市级人民(mín)检察院与中级人民(mín)法院协商(shāng)后，可(kě)由市级人民(mín)检察院向中级人民(mín)法院提起公诉。
侵犯商(shāng)业秘密刑事案件由具有(yǒu)知识产权民(mín)事案件管辖权的基层人民(mín)法院审判。必要时，中级人民(mín)法院可(kě)以审判基层人民(mín)法院管辖的第一审侵犯商(shāng)业秘密刑事案件；基层人民(mín)法院认為(wèi)案情重大、复杂需要由中级人民(mín)法院审判的第一审侵犯商(shāng)业秘密刑事案件，可(kě)以请求移送中级人民(mín)法院审判。
（五）刑民(mín)交叉案件的程序处理(lǐ)
审理(lǐ)刑事案件过程中，被害人提出附带民(mín)事诉讼，且不违反民(mín)事案件级别管辖规定的，可(kě)以探索开展附带民(mín)事诉讼，一并解决民(mín)事赔偿问题。刑事附带民(mín)事诉讼案件结案后，被害人不得再次提起民(mín)事诉讼。
因同一被诉侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)分(fēn)别发生侵犯商(shāng)业秘密的民(mín)事侵权纠纷和涉嫌刑事犯罪案件，原则上两案可(kě)以分(fēn)别处理(lǐ)，但办案机关应当加强协调，保证处理(lǐ)结果相统一。
当事人以涉及同一被诉侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)的刑事案件尚未审结為(wèi)由，请求中止审理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密民(mín)事案件，人民(mín)法院在听取当事人意见后认為(wèi)必须以该刑事案件的审理(lǐ)结果為(wèi)依据的，应当裁定中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复民(mín)事案件的审理(lǐ)。如果民(mín)事案件不是必须以该刑事案件的审理(lǐ)结果為(wèi)依据，则民(mín)事案件应当继续审理(lǐ)。
同时承担刑事责任和民(mín)事责任的被告人，其财产不足以全部支付的，应当先行承担对被害人的民(mín)事赔偿责任。
附《指引》解读：
為(wèi)加强商(shāng)业秘密刑事司法保护，统一办案标准，规范办案程序，提高办案水平，形成工作合力，维护公平竞争的市场秩序，优化法治化营商(shāng)环境，近期，省法院、省检察院、省公安厅印发了《办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的指引》（以下简称《指引》）。这是國(guó)内首个省级公检法机关就办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件统一认识、明确思路、细化规则、规范办案的工作指引，解决了一些長(cháng)期困扰商(shāng)业秘密刑事案件办理(lǐ)的难点和争点，具有(yǒu)较强的指导价值，體(tǐ)现了江苏司法机关率先探索研究、先行先试，為(wèi)保障我省“在科(kē)技创新(xīn)上率先取得新(xīn)突破”“在推进中國(guó)式现代化中走在前、做示范”的责任与担当。一些内容契合此类案件的最新(xīn)发展动态与现实需求，前瞻性、时代性强。现就相关内容简要解读。
一、起草(cǎo)背景和过程
商(shāng)业秘密是企业的一项重要知识产权。我國(guó)高度重视企业商(shāng)业秘密保护。2019年，习近平总书记提出要完善商(shāng)业秘密保护。党的十九届四中全会明确提出“加强企业商(shāng)业秘密保护”。《知识产权强國(guó)建设纲要（2021-2035年）》也指出要不断加强商(shāng)业秘密保护。我國(guó)关于商(shāng)业秘密保护的立法尚不完善，仅有(yǒu)《反不正当竞争法》第九条及《刑法》第二百一十九条两个条文(wén)规定。现实中，员工跳槽引发侵犯商(shāng)业秘密的案件不断增多(duō)。侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的办理(lǐ)更是知识产权案件中的难点，存在规范不够明确、侦办难、周期長(cháng)、鉴定不规范、权利人负担重等诸多(duō)问题。办案机关对一些法律问题，如商(shāng)业秘密构成、侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)认定、损失或违法所得确定、刑民(mín)衔接、立案与管辖等方面的认识还不尽统一。这些都严重影响了商(shāng)业秘密刑事保护的质量、效率与效果。社会各界对加强商(shāng)业秘密刑事保护的呼声大、期待高。
為(wèi)此，省法院、省检察院、省公安厅坚持问题导向，强化為(wèi)民(mín)司法理(lǐ)念，主动作為(wèi)，切实贯彻落实中央和省委关于加强商(shāng)业秘密保护、加强反垄断反不正当竞争执法司法的决策部署。自2020年3月起，省法院牵头，联合省检察院、省公安厅持续加强对侵犯商(shāng)业秘密刑事案件办理(lǐ)中的争点难点及解决思路等内容的研究探讨，组织撰写完成《关于侵犯商(shāng)业秘密犯罪问题研究》调研报告。在此基础上，2021年省法院着手起草(cǎo)了《指引》意见稿。此后，省法院在近三年时间内数十次组织召开了由全省三级公检法单位代表，并邀请省委政法委、有(yǒu)关专家學(xué)者、律师和企业代表参加的座谈会，同时多(duō)次走访高新(xīn)技术企业听取需求，对《指引》内容充分(fēn)沟通协商(shāng)、深入交流研讨、广泛征求意见。其间，《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)侵犯知识产权刑事案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释（三）》、刑法修正案（十一）及相关司法解释征求意见稿先后发布，《指引》及时吸收了其中最新(xīn)精神。最后，经省法院、省检察院、省公安厅相关业務(wù)部门多(duō)次会商(shāng)研究，并经省法院审判委员会讨论通过以及相关审查程序，《指引》定稿。
《指引》有(yǒu)效吸收了我省司法机关办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密案件积累的工作经验，并积极回应了此类案件办理(lǐ)的最新(xīn)发展需求。《指引》明确了办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的总體(tǐ)要求，关于商(shāng)业秘密属性、侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)以及“情节严重”“情节特别严重”、共同犯罪的认定思路，并规定了技术事实查明方式、鉴定程序及要求、鉴定意见的审查以及公安机关侦查的受理(lǐ)条件、立案审查标准、案件管辖、刑民(mín)交叉等多(duō)方面内容。
二、办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的总體(tǐ)要求
《指引》首先明确了办理(lǐ)此类案件的总體(tǐ)要求，即坚持严格公正司法、保护激励创新(xīn)、实體(tǐ)程序并重的理(lǐ)念。為(wèi)充分(fēn)发挥《指引》的指导价值以及保护商(shāng)业秘密激励创新(xīn)的制度功能(néng)，进一步提升刑事保护效能(néng)，《指引》明确办理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密刑事案件应当依法严厉打击侵犯创新(xīn)程度高、对经济社会发展具有(yǒu)突破和推动作用(yòng)、涉关键领域核心技术商(shāng)业秘密的犯罪行為(wèi)，以及情节恶劣的犯罪行為(wèi)。同时，《指引》还體(tǐ)现了在刑事程序中保障各方当事人实體(tǐ)与程序权益的理(lǐ)念，既要减轻权利人维权成本、举证负担，依法保护权利人的商(shāng)业秘密，也要充分(fēn)保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、商(shāng)业秘密的认定
关于商(shāng)业秘密认定的总體(tǐ)思路。刑法修正案（十一）删除了商(shāng)业秘密的法律定义。為(wèi)此，《指引》明确，应当依据《反不正当竞争法》及《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密民(mín)事案件适用(yòng)法律若干问题的规定》等相关法律、司法解释规定，依法认定权利人主张的信息是否属于商(shāng)业秘密。
关于被害人请求保护的信息是否“為(wèi)公众所知悉”的认定。一是明确了“不為(wèi)公众所知悉”的时间点，即请求保护的信息在犯罪行為(wèi)发生时不為(wèi)所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。二是明确了被害人、办案机关证明“不為(wèi)公众所知悉”的多(duō)种方式，不限于技术鉴定。此前的实践中，有(yǒu)关单位一般要求被害人报案时就其主张保护的信息“不為(wèi)公众所知悉”提交鉴定意见，权利人必然要去委托鉴定，公众对此意见较多(duō)。考虑到“不為(wèi)公众所知悉”本身并不一定非要通过鉴定来查明，《指引》明确了被害人、办案机关证明“不為(wèi)公众所知悉”的多(duō)种方式，即可(kě)以依据技术专家、技术调查官或者其他(tā)有(yǒu)专门知识的人提供的专业意见以及科(kē)技查新(xīn)检索报告等，必要时可(kě)以通过技术鉴定等手段解决。三是允许犯罪嫌疑人、被告人就相关信息已“為(wèi)公众所知悉”提供相应证据材料或線(xiàn)索。為(wèi)充分(fēn)保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，《指引》规定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中可(kě)以提出相关信息已经公开的异议，并提供相关材料或者線(xiàn)索供办案机关查证，推动犯罪嫌疑人、被告人积极参与刑事程序。
关于概括性保密条款的认定。实践中，常出现保密协议、保密条款、劳动合同、规章制度等对保守商(shāng)业秘密仅作概括性要求，未明确需要保密的具體(tǐ)内容，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对此一般会抗辩认為(wèi)权利人未采取有(yǒu)效的保密措施。考虑到劳动雇佣以及商(shāng)业秘密保护的特殊性，在确立劳动关系之初，企业一般难以确定具體(tǐ)需要保密的商(shāng)业秘密内容，往往也难以全面罗列，多(duō)数是在后续工作过程中加以明确。《指引》对概括性保密条款的认定采取了灵活、務(wù)实的态度，明确需要保密的商(shāng)业秘密内容原则上应当具體(tǐ)明确，但对于概括性保密条款不能(néng)一概否定，需要结合犯罪嫌疑人、被告人事后是否实际知悉其接触或获取的信息為(wèi)商(shāng)业秘密、是否属于采取不正当手段获取、披露、使用(yòng)或允许他(tā)人使用(yòng)权利人的商(shāng)业秘密，以及相关信息是否实际泄露公开等因素综合判断。為(wèi)此，《指引》列举了一些具體(tǐ)情形。
关于商(shāng)业价值的认定。《指引》将实践中一些反映商(shāng)业秘密商(shāng)业价值的几种情形进行了列举。
四、“侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)”的认定
1.关于“以不正当手段获取商(shāng)业秘密”的认定。《指引》首先明确了此种行為(wèi)与“违反保密义務(wù)或者违反权利人有(yǒu)关保守商(shāng)业秘密的要求”的界限，即认定此项行為(wèi)的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有(yǒu)商(shāng)业秘密，应当排除因法律规定、职務(wù)职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有(yǒu)商(shāng)业秘密的情形。同时，《指引》吸收了相关裁判规则，对于以不正当手段获取商(shāng)业秘密的载體(tǐ)，尚未从该载體(tǐ)中提取相关信息即案发的，可(kě)以认定為(wèi)已获取商(shāng)业秘密，避免犯罪嫌疑人、被告人采用(yòng)不正当手段获取商(shāng)业秘密载體(tǐ)后，但以未获取其中商(shāng)业秘密為(wèi)借口逃脱责任。
2.关于“违反保密义務(wù)或者违反权利人有(yǒu)关保守商(shāng)业秘密的要求”的认定。《指引》明确，认定此项行為(wèi)的前提是犯罪嫌疑人、被告人根据法律规定、职務(wù)职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有(yǒu)权利人的商(shāng)业秘密，从而与其他(tā)侵犯商(shāng)业秘密的行為(wèi)作區(qū)分(fēn)。《指引》还引入了审理(lǐ)侵犯商(shāng)业秘密民(mín)事案件司法解释中关于默示保密义務(wù)内容的规定，明确对于虽未约定保密义務(wù)，但根据诚实信用(yòng)原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商(shāng)业秘密的主體(tǐ)，也应当承担保密义務(wù)，具體(tǐ)包括权利人的员工、前员工、交易相对人以及其他(tā)单位或自然人。同时，《指引》还对实践中的常见行為(wèi)作了定性，如对于因為(wèi)工作便利能(néng)够接触权利人的商(shāng)业秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商(shāng)业秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用(yòng)工作便利主动搜集，获取商(shāng)业秘密的，应当认定其以不正当手段获取商(shāng)业秘密。因為(wèi)在此情形中，行為(wèi)人往往是基于获取非法利益等不正当目的而主动挖掘、搜集相关信息。
3.关于“以侵犯商(shāng)业秘密论”的认定。《指引》对于实践中发生的明知商(shāng)业秘密来源不合法，仍然获取、使用(yòng)、披露或者允许他(tā)人使用(yòng)该商(shāng)业秘密的常见具體(tǐ)情形作了列举：（1）明知他(tā)人由于侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)承担过民(mín)事责任、受过行政处罚甚至刑事处罚；（2）明知他(tā)人系职业性商(shāng)业间谍。
4.关于与计算机软件相关商(shāng)业秘密同一性的判定。涉及计算机软件的商(shāng)业秘密内容具有(yǒu)多(duō)重性、复杂性特点，其同一性判定是难题。实践中，权利人针对计算机软件主张的商(shāng)业秘密一般有(yǒu)三种情形：尚未公开的目标程序代码、源程序代码以及以源程序代码體(tǐ)现的技术方案，包括算法等。因此，《指引》提出与计算机软件相关商(shāng)业秘密同一性的判定应当围绕涉案商(shāng)业秘密保护对象进行，通常比对源程序代码；如果源程序代码无法获取，可(kě)以通过目标程序代码的反编译代码进行比对。如果犯罪嫌疑人、被告人计算机软件中目标程序代码的反编译代码，与权利人程序代码中算法核心功能(néng)模块的相应代码段相同或者实质性相同的，可(kě)以认定两者具有(yǒu)同一性。前述都是对源程序代码的比对。但是，根据目前侵犯商(shāng)业秘密刑事案件的发展动态来看，一些案件中权利人是以未公开的目标程序代码，或者以源程序代码體(tǐ)现的技术方案（如算法）作為(wèi)商(shāng)业秘密保护对象的。此时，办案机关可(kě)以直接比对目标程序代码或者相应的技术方案。同时，还要注意，不排除有(yǒu)些案件中，权利人请求保护的商(shāng)业秘密对象涉及多(duō)方面。因此，《指引》提出与计算机软件相关商(shāng)业秘密同一性的判定应当围绕涉案商(shāng)业秘密保护对象进行比对是妥当的。
5.关于不承担保密义務(wù)与承担保密义務(wù)人员共同犯罪的认定。内外勾结型犯罪是侵犯商(shāng)业秘密犯罪中十分(fēn)常见的形态，一般应当认定内外勾结人员為(wèi)共犯。虽然内外人员可(kě)能(néng)分(fēn)别以不正当手段及违约的犯罪形态呈现，但对于共犯最终以何种标准和方式计算损失或违法所得的数额以正确量刑，需要确定共犯的犯罪形态。实践中对此有(yǒu)不同认识。《指引》综合考虑内外人员在共同实施的犯罪行為(wèi)中所起作用(yòng)大小(xiǎo)、犯罪动机的发起、社会危害性等因素，區(qū)分(fēn)情形进行了明确：不承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通过利诱、贿赂等方式诱使承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人披露权利人商(shāng)业秘密的，认定两者為(wèi)以不正当手段获取商(shāng)业秘密，对于承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人量刑可(kě)酌情从轻；承担保密义務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人主动向他(tā)人披露，或者允许其使用(yòng)权利人商(shāng)业秘密，获取财产性或非财产性利益的，认定两者违反保密义務(wù)或违反权利人有(yǒu)关保守秘密的要求侵犯商(shāng)业秘密。
五、侵犯商(shāng)业秘密“情节严重”和“情节特别严重”的认定
关于认定“情节严重”和“情节特别严重”的总體(tǐ)思路。刑法修正案将侵犯商(shāng)业秘密罪的定罪标准从此前以给权利人造成重大损失调整為(wèi)犯罪行為(wèi)“情节严重”。司法解释细化為(wèi)给商(shāng)业秘密权利人造成损失数额或者因侵犯商(shāng)业秘密违法所得数额在三十万元以上，或者“直接导致商(shāng)业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”两种情形。针对这一变化，《指引》就不同入罪标准的认定分(fēn)别进行了细化。考虑到实践中因侵犯商(shāng)业秘密“直接导致商(shāng)业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”的情形并不多(duō)见，《指引》明确，考量侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)“情节严重”“情节特别严重”时，仍可(kě)以以给权利人造成重大损失作為(wèi)主要的认定标准，并根据相关司法解释规定确定给权利人造成的损失数额或者违法所得数额。
《指引》明确了侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)“直接导致商(shāng)业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”这一抽象标准的考量因素，即侵犯商(shāng)业秘密造成商(shāng)业秘密的商(shāng)业价值大幅降低、权利人商(shāng)誉严重受损、大量减产、客户大量流失或者丧失大部分(fēn)市场份额等导致权利人重大经营困难而破产、倒闭等情形。同时，明确权利人因重大经营困难而破产、倒闭的后果与侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)必须具有(yǒu)直接的因果关系，对破产、倒闭起主要、决定性作用(yòng)。
《指引》还对司法解释规定的认定违法所得数额的标准进行了细化。《最高人民(mín)法院、最高人民(mín)检察院关于办理(lǐ)侵犯知识产权刑事案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第六项规定：“因披露或者允许他(tā)人使用(yòng)商(shāng)业秘密而获得的财物(wù)或者其他(tā)财产性利益，应当认定為(wèi)侵犯商(shāng)业秘密的违法所得。”《指引》明确，财产性利益是指利用(yòng)权利人的商(shāng)业秘密作為(wèi)对价获得的股权、债权等利益。同时，《指引》针对实践中认定财产性利益时是否需要实际交付商(shāng)业秘密以及实际取得财产性利益的疑问作了回答(dá)：犯罪嫌疑人、被告人已经按照约定将商(shāng)业秘密交付但尚未实际取得的财产性利益，或者商(shāng)业秘密尚未交付但已取得财产性利益，可(kě)以认定為(wèi)其实际获取的违法所得。商(shāng)业秘密尚未交付，亦未实际取得财产性利益的，该财产性利益不认定為(wèi)违法所得。
关于技术贡献率的适用(yòng)。侵犯商(shāng)业秘密刑事案件办理(lǐ)中是否需要考虑涉案商(shāng)业秘密的技术贡献率以及如何适用(yòng)，也是实践中的争点与难点。《指引》明确技术贡献率在刑事案件中仍需适用(yòng)，并参考侵犯商(shāng)业秘密民(mín)事案件中确定技术贡献率的成熟经验，提出被侵犯的技术秘密系整體(tǐ)技术方案的一部分(fēn)或者侵犯商(shāng)业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整體(tǐ)技术方案或整个产品中起核心或决定性作用(yòng)的，可(kě)以以整體(tǐ)方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用(yòng)的，在可(kě)以區(qū)分(fēn)的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整體(tǐ)技术方案、整个产品中所起的作用(yòng)、对于实现整體(tǐ)技术效果的贡献率等因素，合理(lǐ)确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。技术贡献率可(kě)以根据鉴定意见、审计评估意见、技术专家或技术调查官咨询意见以及其他(tā)在案证据，审查涉案技术秘密对于提高生产效率、降低经营成本等方面的作用(yòng)综合确定。
六、技术鉴定工作
1.妥当、谨慎适用(yòng)鉴定方式。目前，办理(lǐ)此类案件适用(yòng)技术鉴定方式查明技术事实较為(wèi)频繁。有(yǒu)的案件立案前，被害人已委托鉴定，事后有(yǒu)关单位又(yòu)重新(xīn)鉴定。有(yǒu)一个案件前后共鉴定六次。这不仅提高了立案侦办的门槛，造成办案周期被无限期延長(cháng)，同时因鉴定费用(yòng)高而增加维权成本，有(yǒu)的权利人或畏于高额鉴定费而放弃寻求刑事救济，特别是有(yǒu)关单位仍需要重新(xīn)鉴定，造成经济成本及资源浪费，增加泄密风险。為(wèi)此，《指引》明确，是否需要委托技术鉴定由办案机关综合考虑具體(tǐ)案情决定，如通过召开专家会议、技术调查官辅助办案等方式能(néng)够查明技术事实的，可(kě)以不通过鉴定方式解决。《指引》还明确了一些无需技术鉴定的情形，如经营信息等非技术事实是否不為(wèi)公众所知悉以及同一性的查明，一般不通过鉴定方式解决；对于以不正当手段获取权利人技术秘密后未使用(yòng)的，可(kě)以不做同一性鉴定；权利人记载技术秘密的技术资料与从犯罪嫌疑人、被告人处调取的其实际使用(yòng)的技术资料相同的，可(kě)以不做同一性鉴定等等，并规定鉴定事项应当具有(yǒu)可(kě)操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的内容，或者属于法律判断内容等无需委托鉴定的事项，交由鉴定机构或鉴定人判定。
2.灵活比对技术方案。《指引》明确，同一性鉴定应当将犯罪嫌疑人、被告人实际使用(yòng)的技术内容与权利人的技术方案进行比对。因实际使用(yòng)的技术方案已经被破坏等原因无法比对的，可(kě)以采用(yòng)犯罪嫌疑人、被告人技术资料或者产品等载體(tǐ)反映的技术方案进行比对。
此外，《指引》还规范了鉴定程序，明确了鉴定机构和事项的确定、鉴定材料的质证、鉴定人回避、鉴定意见的审查等内容。
七、相关程序问题
1.关于侵犯商(shāng)业秘密刑事案件侦办的受理(lǐ)及立案条件。针对公安机关侦查立案标准问题，公检法机关经过多(duō)轮商(shāng)讨，达成一致意见，探索适当降低受理(lǐ)条件和立案侦查标准。据了解，公安部也希望江苏就此试点。《指引》明确了报案人提交材料的范围及具體(tǐ)立案标准，即其报案或者控告时，提供相关信息不為(wèi)公众所知悉的鉴定意见，或者查新(xīn)检索报告，或者专家意见等均可(kě)以，不以提交鉴定意见為(wèi)必要条件。其提供初步证据证明商(shāng)业秘密以及涉嫌犯罪行為(wèi)存在等内容，公安机关经审查认為(wèi)符合要求的，一般应当立案侦查。
2.关于提级管辖。《指引》考虑到此类案件疑难复杂，办理(lǐ)难度大的现状，除依照刑诉法规定一般由基层公检法机关办理(lǐ)外，明确对于重大、复杂侵犯商(shāng)业秘密案件，可(kě)由市级公安机关、检察院、法院提级管辖，并规定派出所不办理(lǐ)此类案件。
3.刑民(mín)交叉案件的处理(lǐ)。《指引》考虑到我省法院長(cháng)期实施知识产权审判“三合一”，较好地保证了刑民(mín)办案标准的统一，并吸收了全國(guó)法院有(yǒu)关会议以及司法解释规定的精神，明确因被诉侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)分(fēn)别发生侵犯商(shāng)业秘密的民(mín)事侵权案件和涉嫌刑事犯罪的案件，原则上两案可(kě)以分(fēn)别处理(lǐ)，但办案机关应当加强协调，保证处理(lǐ)结果相统一。同时，為(wèi)积极推动纠纷实质解决，减少讼累，《指引》明确被害人提出附带民(mín)事诉讼，且不违反民(mín)事案件级别管辖规定的，可(kě)以探索开展附带民(mín)事诉讼，一并解决民(mín)事赔偿问题。刑事附带民(mín)事诉讼案件结案后，被害人不得再次提起民(mín)事诉讼。
