"非诚勿扰"案微评：“蚂蚁吃大象”有(yǒu)理(lǐ)吗？

"非诚勿扰"案微评：“蚂蚁吃大象”有(yǒu)理(lǐ)吗？

作者：袁博

   最近，一个媒體(tǐ)称之為(wèi)“可(kě)能(néng)是历史上最重要的商(shāng)标判决” 迅速刷遍知识产权圈并在瞬间引爆无数眼球和争议——这就是“非诚勿扰” 商(shāng)标纠纷案。有(yǒu)网友评论判决“无视情理(lǐ)”，舆论逐渐朝着“大众知名节目该不该為(wèi)晋通商(shāng)标让路”的方向发酵。

   事实上，近年来，一些知识产权热点案件的网络讨论逐渐成為(wèi)常态，在这些讨论中，民(mín)意的倾向常常与最终的司法裁判南辕北辙，由此引发了舆论的不满。事实上，从本质属牲而言，坚持独立地位的司法机关与秉持外部立场的民(mín)众意见相左本是职业主义进程中的必然结果，那么，网民(mín)為(wèi)什么会在上述的热点案件中坚信自己手握真理(lǐ)并对职业裁判产生信任危机呢(ne)？考察具體(tǐ)细节我们不难发现，这些案件往往事实清楚，也有(yǒu)法律可(kě)以适用(yòng)，但适用(yòng)的结果却往往有(yǒu)悖“情理(lǐ)”，法官因此面临艰难抉择。在此类案件中，问题的实质往往超越了单纯的法律判断，而悄然上升至 “谁拥有(yǒu)底線(xiàn)价值的判断权”的法治命题。

 以“非诚勿扰”商(shāng)标案為(wèi)例，网友的质疑无疑很(hěn)有(yǒu)“说服力”：商(shāng)标法究竞保护谁？是成千上万个已经建立“非诚勿扰”和江苏卫视栏目联系的观众，还是名不见经传的一个商(shāng)标和它数量可(kě)疑的消费群體(tǐ)？筆(bǐ)者认為(wèi)，关于此案判决的价值职向，可(kě)谓见仁见智，但是其中影响二审结果的“反向混淆”，却是本案不能(néng)绕过的一个关键问题。

   据报道，2009年2月16日，金阿欢参照電(diàn)影《非诚勿扰》海报字样，采用(yòng)了繁體(tǐ)写法，正式向國(guó)家工商(shāng)总局商(shāng)标局提出申请注册“非诚勿扰”商(shāng)标。2010年9月7日，金阿欢的“非诚勿扰”商(shāng)标被正式核准注册，注册号為(wèi)7199523号，核定使用(yòng)类别為(wèi)第45类的交友服務(wù)和婚姻介绍所等。据悉，江苏卫视的《非诚勿扰》正式开播于2010年1月15日。这个时间点处于金阿欢阿欢申请注册“非诚勿扰”商(shāng)标之后。随着江苏卫视《非诚勿扰》收视率持续上升，金阿欢发现该节目给他(tā)的公司经营带来困扰，他(tā)的公司“本来是吸引商(shāng)家加盟做婚恋交友项目的”，但是所有(yǒu)有(yǒu)意向的商(shāng)家都会问他(tā)“是不是与江苏卫视的《非诚勿扰》有(yǒu)关系”，“搞得很(hěn)多(duō)人都混淆了”。还有(yǒu)很(hěn)多(duō)商(shāng)家因為(wèi)“其业務(wù)实际与 《非诚勿扰》栏目无关”，就“不愿加盟了”。金阿欢因此以商(shāng)标侵权為(wèi)由将江苏卫视诉诸法院并在二审得到支持，江苏卫视被判令停止使用(yòng)“非诚勿扰”栏目名称。

   对于本案，人们会对二审判决感到疑惑：万众瞩目的金牌栏目品牌，如何敌不过一个无名商(shāng)标？筆(bǐ)者认為(wèi)，要理(lǐ)解二审判决，就要明细商(shāng)标混淆的非传统形式：反向混淆。

   所谓“反向混淆”，是与”正向混淆”相对的概念，即商(shāng)标在后使用(yòng)人对商(shāng)标的使用(yòng)使得消费者误以為(wèi)在先商(shāng)标杈人的商(shāng)品源自商(shāng)标在后使用(yòng)人。以本案為(wèi)例，就是購(gòu)买金阿欢婚介服務(wù)的消费者误将“非诚勿扰” 当成了江苏卫视的商(shāng)标。反向混淆的理(lǐ)论源自美國(guó)，但近年已在我國(guó)司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商(shāng)标案“浓浓”商(shāng)标案“慧眼”商(shāng)标案、“蓝色风暴”商(shāng)标案等诸多(duō)知名案件中予以应用(yòng)。从表面上看，人们会觉得惊讶，因為(wèi)反向混淆似乎对在先商(shāng)标人并无坏处：金阿欢没花(huā)一分(fēn)钱就可(kě)以在客观上搭乘江苏卫视的知名度和影响力，并且扩大自己服務(wù)的销量，何乐而不為(wèi)呢(ne)？事实上，同祥的疑问在‘反向混淆”理(lǐ)论在美國(guó)诞生之初也发生过，美國(guó)各级法院為(wèi)此也纠结不已，但是最终他(tā)们仍然确立了禁止反向混淆的判例，原因在于：首先，保护在先商(shāng)标权人的商(shāng)誉。发生误購(gòu)后，消费者在发现金阿欢提供的服務(wù)与江苏卫视无关后会认為(wèi)服務(wù)提供商(shāng)使用(yòng)的忐商(shāng)标是假冒他(tā)人商(shāng)标、攀附他(tā)人商(shāng)誉的行為(wèi)，从而导致在先商(shāng)标权人的商(shāng)誊发生贬损。其次，保护在先商(shāng)标权人的市场地位和正常竞争环境。正如美國(guó)法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行為(wèi)，破坏了在先商(shāng)标杈人的商(shāng)誉和商(shāng)业生存空间。与民(mín)众的预想不同，通过诚实经营建立商(shāng)誉的中小(xiǎo)企业并不全都愿意搭乘大企业的商(shāng)誉并与其形成事实上的捆绑关系，因為(wèi)这样会丧失中小(xiǎo)企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有(yǒu)控制自己商(shāng)誉和进入新(xīn)市场的能(néng)力。事实上，商(shāng)标法对商(shāng)标持有(yǒu)人的保护是不分(fēn)强弱一视同仁的，中小(xiǎo)企业不会因為(wèi)实力相对弱小(xiǎo)就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能(néng)因為(wèi)实力强大就可(kě)以后来居上、弱肉强食。

   尽管从商(shāng)标规则的角度，二审并未支持江苏卫视，但是，从促进社会福利最大化的角度，筆(bǐ)者认為(wèi)江苏卫视可(kě)以从两条进路化解失去黄金品牌的这一困局： 首先，注册专属自己的“非诚勿扰” 商(shāng)标并继续使用(yòng)，具體(tǐ)方法是附加區(qū)别性标识，例如江苏卫视的台标或者其他(tā)个性标识等。其次，协商(shāng)转让、许可(kě)甚至購(gòu)买回援“非诚勿扰”商(shāng)标。法律经济學(xué)上的科(kē)斯定理(lǐ)认為(wèi)，只要产权明晰，交易成本较低，经过当事人自愿协商(shāng)和谈判，就可(kě)以获得一种有(yǒu)效率的结果。例如，

如果“非诚勿扰”名称或者商(shāng)标对江苏卫视的市场价值是100，对金阿欢的市场价值是10，那么江苏卫视可(kě)以协商(shāng)以市场价值為(wèi)15的价格请求全金阿欢予以转让或者以市场价值為(wèi)3的价格请求金阿欢予以使用(yòng)授权，江苏卫视甚至还可(kě)以在获得该商(shāng)标转让后再回授给金阿欢在约定的范围内使用(yòng)。显然，这些都能(néng)带未共赢的结果。