商(shāng)标丨判断商(shāng)标是否构成商(shāng)品通用(yòng)名称，应该考虑哪些因素？

商(shāng)标构成“通用(yòng)名称”，对于商(shāng)标权利人来说意味着自己注册的商(shāng)标随时面临着“被撤销”“他(tā)人可(kě)以随意使用(yòng)”的巨大风险，从而导致经济损失。本期以案释法，小(xiǎo)编将通过北京知识产权法院审理(lǐ)的另外一起案件，继续讨论判断商(shāng)标是否构成商(shāng)品通用(yòng)名称应该考虑哪些因素，一起来看看吧！

案情简介

科(kē)某公司系G745098号、G697132号、G991379号、第1078848号、第1603199号“LGG”系列注册商(shāng)标（简称“LGG”系列商(shāng)标）的商(shāng)标权人，科(kē)某公司发现某品牌“纯益生菌发酵乳”等四种商(shāng)品（简称被诉侵权商(shāng)品）在包装、宣传文(wén)案、配料表中使用(yòng)了与“LGG”系列商(shāng)标完全相同的“LGG”标识，并在被诉侵权商(shāng)品包装、官方旗舰店(diàn)、公众号等上称其商(shāng)品含有(yǒu)“1000亿LGG益生菌”，宣传其為(wèi)“LGG”授权者，使用(yòng)“全國(guó)唯一” “益生菌是未来的疫苗”“益生菌将取代抗生素”等宣传语，遂向一审法院起诉请求判令A公司、B公司、C公司（合称时简称被告A、B、C三公司）立即停止侵害科(kē)某公司“LGG”系列商(shāng)标专用(yòng)权的行為(wèi)并立即停止在被诉侵权商(shāng)品包装、官方旗舰店(diàn)、公众号等上的虚假宣传，D公司、E公司立即停止生产被诉侵权商(shāng)品，涉案五公司在《中國(guó)市场监管报》显著位置刊登声明以消除影响并承担相应赔偿责任。

一审法院经审理(lǐ)认為(wèi)，“LGG”不构成鼠李糖乳杆菌商(shāng)品的通用(yòng)名称，被告A、B、C三公司的被诉行為(wèi)构成商(shāng)标侵权行為(wèi)及虚假宣传的不正当竞争行為(wèi)。

涉案五公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，请求法院撤销一审判决，改判驳回科(kē)某公司一审的全部诉讼请求。理(lǐ)由如下：

1.涉案五公司的行為(wèi)并未侵犯科(kē)某公司的商(shāng)标专用(yòng)权，其相关诉求不应得到法律支持。“LGG”是鼠李糖乳杆菌的菌株号，正式名称為(wèi)“鼠李糖乳杆菌GG株”（Lactobacillus rhamnosus GG，简写為(wèi)Lactobacillus GG 或 LGG)，“鼠李糖乳杆菌GG株”属于益生菌商(shāng)品上的通用(yòng)名称，“LGG”作為(wèi)益生菌“鼠李糖乳杆菌GG株”的简称及鼠李糖乳杆菌的株号，当然属于益生菌产品上的通用(yòng)名称。被诉侵权商(shāng)品使用(yòng)“LGG”文(wén)字仅仅為(wèi)了标明产品的添加成分(fēn)，并非商(shāng)标法意义上的使用(yòng)，属于商(shāng)标法第五十九条第（一）项规定的正当使用(yòng)。被诉侵权商(shāng)品“酸奶、植物(wù)素酸奶”与“益生菌”商(shāng)品不相同也不类似。涉案五公司有(yǒu)权按照行业管理(lǐ)规定标注菌株号“LGG”。

2.涉案五公司对被诉侵权商(shāng)品如实进行宣传使用(yòng)不构成不正当竞争。“LGG”是“鼠李糖乳杆菌GG株”的简称及菌株号，虽然科(kē)某公司将其注册為(wèi)商(shāng)标，但也不能(néng)改变“LGG”的固有(yǒu)含义，涉案五公司在“LGG”固有(yǒu)含义范围内使用(yòng)合理(lǐ)合法。“LGG”益生菌发现者许可(kě)涉案五公司使用(yòng)其最新(xīn)“LGG”专利，且涉案五公司关联公司确属在中國(guó)大陆建立的第一家“LGG”益生菌的生产商(shāng)，其使用(yòng) “中國(guó)第一家生产益生菌LGG企业”、“益生菌LGG发现者全球独家授权专利产品”等宣传语并非虚假宣传。“LGG”系由Gorbach 和 Goldin教授最早发现并命名的益生菌菌株，“LGG”的命名同样来自两位教授名字首字母，虽然科(kē)某公司恶意将“LGG”注册為(wèi)商(shāng)标，但是“LGG”文(wén)字与Gorbach 和 Goldin教授联系的紧密度，明显高于科(kē)某公司，一审判决认為(wèi)涉案五公司使用(yòng)含有(yǒu)“LGG”的宣传语易使消费者误认与科(kē)某公司产生联系，与事实不符。

法律分(fēn)析

◆商(shāng)标法第十一条第一款第（一）项规定，仅有(yǒu)本商(shāng)品的通用(yòng)名称的标志(zhì)不得作為(wèi)商(shāng)标注册。

◆商(shāng)标法第五十九条规定，注册商(shāng)标中含有(yǒu)的本商(shāng)品的通用(yòng)名称、图形、型号，或者直接表示商(shāng)品的质量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、重量、数量及其他(tā)特点，或者含有(yǒu)的地名，注册商(shāng)标专用(yòng)权人无权禁止他(tā)人正当使用(yòng)。

（被诉侵权商(shāng)品一）

北京知识产权法院经审理(lǐ)查明，鼠李糖乳杆菌，其學(xué)名应為(wèi)“鼠李糖乳杆菌GG株”（Lactobacillus rhamnosus GG strain），属于乳酸杆菌（Lactobacillu）菌属、鼠李糖乳杆菌（rhamnosus）菌种，“GG”是代表其发现者。鼠李糖乳杆菌提取自人體(tǐ)肠道，是客观存在的一种事物(wù)，发现于1983年。对于鼠李糖乳杆菌这一客观存在的事物(wù)，并无法律规定、國(guó)家标准、行业标准以“LGG”对其进行命名。卫生部卫食新(xīn)准字（2007）第0001号批复文(wén)件、2011年第25号公告，卫生部监督局卫监食便函【2018】140号函，卫生健康食品司卫监督食一便函【2008】140号回函四文(wén)件亦非法律规定或者國(guó)家标准、行业标准文(wén)件之一，其措辞的严谨性亦与上述三种性质的文(wén)件并不相同。因此，仅凭前述文(wén)件尚不足以充分(fēn)证明“LGG”已构成鼠李糖乳杆菌的法定通用(yòng)名称。

（被诉侵权商(shāng)品二）

是否构成约定俗成的通用(yòng)名称，一般以全國(guó)范围内相关公众的通知认识為(wèi)判断标准，不能(néng)以部分(fēn)从业者的认识為(wèi)标准。鼠李糖乳杆菌发现于1983年，根据双方提交的证据，國(guó)内最早开始出现其作為(wèi)食品添加开始于2005年，自此鼠李糖乳杆菌才开始逐渐為(wèi)相关公众所认知。而在此之前，科(kē)某公司早已就“LGG”申请了相关注册商(shāng)标，在此之后，科(kē)某公司作為(wèi)“LGG”品牌鼠李糖乳杆菌的提供者之一，与國(guó)内的食品生产商(shāng)进行了合作。在此过程中，科(kē)某公司通过合作协议、授权协议等对“LGG”标识进行了使用(yòng)。虽然在部分(fēn)期刊、论文(wén)、图书当中出现了将“LGG”作為(wèi)鼠李糖乳杆菌简称指代的现象，但上述指称，并不能(néng)作為(wèi)“LGG”已经成為(wèi)商(shāng)品通用(yòng)名称的充分(fēn)证据。且學(xué)术研究中的使用(yòng)方式不等同于相关公众的认识，判断是否构成约定俗成的通用(yòng)名称，主要还应以相关公众的通常认识為(wèi)标准，而商(shāng)品的生产者与消费者是最主要的相关公众。除科(kē)某公司通过商(shāng)品销售、商(shāng)标授权的方式大规模使用(yòng)“LGG”外，國(guó)内经营者使用(yòng)“LGG”作為(wèi)其生产、销售的商(shāng)品名称并未形成惯例，亦无证据证明消费者或其他(tā)相关公众将“LGG”等同于鼠李糖乳杆菌这一客观事物(wù)，故“LGG”亦非约定俗成的通用(yòng)名称。综上，涉案五公司主张“LGG”已经成為(wèi)鼠李糖乳杆菌商(shāng)品的通用(yòng)名称的主张，缺乏充分(fēn)事实依据，北京知识产权法院不予采纳。

最终，北京知识产权法院判决驳回上诉，维持原判。

法官提示

判断商(shāng)标是否构成商(shāng)品通用(yòng)名称时，商(shāng)标属于法定的商(shāng)品名称或者约定俗成的商(shāng)品名称的，人民(mín)法院应当认定其属于商(shāng)标法第十一条第一款第（一）项所指的通用(yòng)名称。

依据法律规定或者國(guó)家标准、行业标准属于商(shāng)品通用(yòng)名称的，应当认定為(wèi)通用(yòng)名称。相关公众普遍认為(wèi)某一名称能(néng)够指代一类商(shāng)品的，应当认定為(wèi)约定俗成的通用(yòng)名称。被专业工具书、辞典等列為(wèi)商(shāng)品名称的，可(kě)以作為(wèi)认定约定俗成的通用(yòng)名称的参考。约定俗成的通用(yòng)名称一般以全國(guó)范围内相关公众的通常认识為(wèi)判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理(lǐ)环境等原因形成的相关市场固定的商(shāng)品，在该相关市场内通用(yòng)的称谓，人民(mín)法院可(kě)以认定為(wèi)通用(yòng)名称。诉争商(shāng)标申请人明知或者应知其申请注册的商(shāng)标為(wèi)部分(fēn)區(qū)域内约定俗成的商(shāng)品名称的，人民(mín)法院可(kě)以视其申请注册的商(shāng)标為(wèi)通用(yòng)名称。