《商(shāng)标一般违法判断标准》理(lǐ)解与适用(yòng)（二）

2021年12月13日，國(guó)家知识产权局制定印发《商(shāng)标一般违法判断标准》（以下简称《标准》）。為(wèi)深入推进商(shāng)标执法业務(wù)指导工作，进一步做好《标准》的宣传解读，帮助执法人员准确理(lǐ)解条文(wén)的含义，及时解答(dá)各地在实施过程中的适用(yòng)问题，國(guó)家知识产权局撰写了《〈商(shāng)标一般违法判断标准〉理(lǐ)解与适用(yòng)》，并在國(guó)家知识产权局官方微信上分(fēn)批次发布。

《商(shāng)标一般违法判断标准》理(lǐ)解与适用(yòng)

第五条

使用(yòng)的未注册商(shāng)标是否违反《商(shāng)标法》第十条规定，一般以中國(guó)境内公众的通常认识作為(wèi)判断标准。

但有(yǒu)合理(lǐ)充分(fēn)的理(lǐ)由证明中國(guó)境内特定公众认為(wèi)使用(yòng)的未注册商(shāng)标违反了该条第一款第六项至八项规定的除外。

本条规定了使用(yòng)的未注册商(shāng)标是否违反《商(shāng)标法》禁用(yòng)规定的判断原则及例外。

《商(shāng)标法》第十条规定了不得作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)的具體(tǐ)情形。《标准》第五条至第十六条聚焦执法实践中普遍、突出的使用(yòng)带有(yǒu)民(mín)族歧视性、欺骗性、不良影响商(shāng)标的问题作了细化规定，并对相同或者近似的判定作了原则性规定。

商(shāng)标是用(yòng)以區(qū)别不同生产经营者所提供的商(shāng)品或服務(wù)的标志(zhì)，但不是所有(yǒu)的标志(zhì)都可(kě)以作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)。考虑到现行《商(shāng)标法》的适用(yòng)范围為(wèi)中國(guó)境内，故其判断标准一般是中國(guó)境内公众的通常认识，而非特定的相关公众。然而，实践中不同社会群體(tǐ)对某些特定标志(zhì)是否属于《商(shāng)标法》第十条禁用(yòng)的带有(yǒu)民(mín)族歧视性、欺骗性、不良影响等情形往往存在不同的理(lǐ)解。如果特定公众认為(wèi)特定标志(zhì)用(yòng)作商(shāng)标违反《商(shāng)标法》第十条第一款第六项至第八项规定，应重点考量理(lǐ)由是否合理(lǐ)充分(fēn)，进而判断是否属于禁用(yòng)情形。例如，关于“泰山(shān)大帝”，《中國(guó)神怪大辞典》等书籍及中國(guó)道家协会网站等网站中记载：东岳泰山(shān)大帝為(wèi)道教众神之一，又(yòu)有(yǒu)“东岳大帝”“泰山(shān)神”“东岳仁圣天齐王”“泰山(shān)府君”等称谓，其不但被历代帝王封禅，同时在民(mín)间百姓和道教信众中長(cháng)期受到供奉和膜拜，具有(yǒu)极高的宗教地位。即便官方记载未记载“泰山(shān)大帝”為(wèi)“泰山(shān)神”或“东岳大帝”，“泰山(shān)大帝”不是“东岳大帝”或“泰山(shān)神”称谓的唯一对应，但宗教界机构人士的认知表明，“泰山(shān)大帝”指向“泰山(shān)神”或“东岳大帝”，具有(yǒu)宗教含义。因此，“泰山(shān)大帝”作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)可(kě)能(néng)对宗教信仰、宗教感情或者民(mín)间信仰造成伤害，从而造成不良影响，该标志(zhì)属于禁用(yòng)情形。

第六条

使用(yòng)的未注册商(shāng)标是否构成《商(shāng)标法》第十条第一款规定的相同或者近似，参照《商(shāng)标审查审理(lǐ)指南》进行判断。

本条规定了使用(yòng)的未注册商(shāng)标与禁用(yòng)标志(zhì)相同、近似的判断标准。鉴于商(shāng)标相同及近似判定的复杂性，《标准》没有(yǒu)详细列举具體(tǐ)的判定标准，而是明确了执法人员应参照《商(shāng)标审查审理(lǐ)指南》的规定进行判断。在商(shāng)标执法环节与商(shāng)标审查环节中，判定商(shāng)标近似的原则和标准基本是一致的，《商(shāng)标审查审理(lǐ)指南》是执法部门判定商(shāng)标是否近似的重要参考。

案例1

原上海市工商(shāng)行政管理(lǐ)局查处上海有(yǒu)象文(wén)化发展有(yǒu)限公司擅自使用(yòng)联合國(guó)名称和徽记案

上海有(yǒu)象文(wén)化发展有(yǒu)限公司是一家主要从事文(wén)化交流和会议会展服務(wù)的公司。自2016年2月起，在未经联合國(guó)授权同意的情况下，当事人在其官网、微信公众号、微博及其他(tā)宣传资料、报名协议等处使用(yòng)联合國(guó)、United Nations名称及徽记，并以所谓“联合國(guó)世界青年峰会”的名义组织招募人员赴美参会，从中获得参会费等违法经营收入600余万元。当事人未经联合國(guó)授权同意，在经营活动中多(duō)处使用(yòng)“联合國(guó)青年峰会”“联合國(guó)”“United Nations”字样以及包含“United Nations”字样的峰会徽记和联合國(guó)徽记，极易让公众误以為(wèi)该峰会由联合國(guó)授权举办，其行為(wèi)违反了《商(shāng)标法》第十条第一款第三项关于同政府间國(guó)际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的标志(zhì)不得作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)，但经该组织同意或者不易误导公众的除外之规定。原上海市工商(shāng)行政管理(lǐ)局对当事人作出责令立即改正、罚款40万元的行政处罚。

评析

政府间國(guó)际组织的名称、旗帜、徽记是國(guó)际组织的象征。该案中，执法机关参照案发时执行的《商(shāng)标审查及审理(lǐ)标准》，认定涉案人使用(yòng)的标志(zhì)与联合國(guó)的名称、徽记构成相同或者近似，继而认定违法，并及时予以禁止，有(yǒu)效维护了國(guó)际组织的合法权益，同时达到了对社会公众进行宣传教育的目的，树立了法治权威。

案例2

原江苏省南京市工商(shāng)行政管理(lǐ)局查处江苏凯蒂食品有(yǒu)限公司擅自使用(yòng)英國(guó)國(guó)旗案

2018年3月，原江苏省南京市工商(shāng)行政管理(lǐ)局接到举报，称江苏凯蒂食品有(yǒu)限公司在经营活动中将英國(guó)國(guó)旗作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)，涉嫌违反《商(shāng)标法》有(yǒu)关规定。执法部门即立案调查。经查，当事人自 2016年11月起，经我國(guó)台湾龙巧國(guó)际有(yǒu)限公司授权许可(kě)，在“咖啡馆”等服務(wù)中使用(yòng)第21621450号“”、第21388082号“”、第 21388149号“”以及第10904562号“”等注册商(shāng)标，从事奶茶经营业務(wù)。当事人為(wèi)了将使用(yòng)“精典泰迪的奶茶铺”等商(shāng)标的产品包装成来自英國(guó)的产品，增加消费者对品牌的信任感，在经营过程中擅自在第21388082号和21388149号商(shāng)标上添加英國(guó)國(guó)旗，并在办公招商(shāng)、门店(diàn)经营活动中大量使用(yòng)。当事人还自行设计制作带有(yǒu)英國(guó)國(guó)旗商(shāng)标的招商(shāng)加盟网页和相关文(wén)字说明，开展网上招商(shāng)加盟业務(wù)。至案发时，当事人已与他(tā)人合作在核心商(shāng)业街(jiē)區(qū)开设3家连锁店(diàn)，经营额共计454.1万元。

执法部门认定当事人的行為(wèi)构成《商(shāng)标法》第十条第一款第二项所指使用(yòng)“同外國(guó)的國(guó)家名称、國(guó)旗、國(guó)徽、军旗等相同或者近似的”标志(zhì)作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)的行為(wèi)，依据《商(shāng)标法》第五十二条规定，作出责令当事人立即停止违法行為(wèi)、罚款31.79万元的行政处罚。

评析

该案当事人擅自在店(diàn)铺、网页等多(duō)处使用(yòng)带有(yǒu)英國(guó)國(guó)旗的商(shāng)标，试图将其商(shāng)品包装成所谓外國(guó)商(shāng)品，欺骗消费者。该案也是商(shāng)标执法部门贯彻《商(shāng)标法》第七条第二款“通过商(shāng)标管理(lǐ)，制止欺骗消费者的行為(wèi)”的具體(tǐ)體(tǐ)现。

第七条

《商(shāng)标法》第十条第一款第六项规定的带有(yǒu)民(mín)族歧视性，是指使用(yòng)未注册商(shāng)标的文(wén)字、图形或者其他(tā)构成要素带有(yǒu)对特定民(mín)族进行丑化、贬低或者其他(tā)不平等看待该民(mín)族的内容。

本条规定了带有(yǒu)民(mín)族歧视性的含义。

中國(guó)是统一的多(duō)民(mín)族國(guó)家，各民(mín)族一律平等。為(wèi)了维护民(mín)族团结，任何带有(yǒu)民(mín)族歧视性的标志(zhì)禁止作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)。民(mín)族歧视性包括丑化、贬低及其他(tā)不平等看待特定民(mín)族的情形。民(mín)族歧视性的判定应综合考虑商(shāng)标的构成及其指定使用(yòng)的商(shāng)品或者服務(wù)。有(yǒu)些与民(mín)族或种族有(yǒu)关的文(wén)字、图形等，其本身可(kě)能(néng)不具有(yǒu)歧视性含义，但使用(yòng)在某些特定商(shāng)品或服務(wù)上，也可(kě)能(néng)产生歧视效果。需要注意的是，标志(zhì)本身及其构成要素与民(mín)族名称相同或者近似，并丑化或者贬低特定民(mín)族的，适用(yòng)《商(shāng)标法》第十条第一款第六项“带有(yǒu)民(mín)族歧视性”的规定；若标志(zhì)本身不具有(yǒu)歧视性含义，但使用(yòng)可(kě)能(néng)伤害民(mín)族感情的，适用(yòng)《商(shāng)标法》第十条第一款第八项 “有(yǒu)其他(tā)不良影响”的规定。

第八条

《商(shāng)标法》第十条第一款第七项规定的带有(yǒu)欺骗性，是指商(shāng)标对其使用(yòng)商(shāng)品或者服務(wù)的质量等特点或者产地作了超过其固有(yǒu)程度或者与事实不符的表示，易使公众对商(shāng)品或者服務(wù)的质量等特点或者产地产生错误的认识。

但公众基于日常生活经验等不会对商(shāng)品或者服務(wù)的质量等特点或者产地产生误认的除外。

本条规定了带有(yǒu)欺骗性的含义。

為(wèi)了保护消费者利益，禁止使用(yòng)夸大商(shāng)品或服務(wù)功能(néng)、作用(yòng)等的标志(zhì)，防止其掩盖商(shāng)品或服務(wù)在质量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、产地等方面的真相。例如，在卷烟商(shāng)品上使用(yòng)“健康”，在药品商(shāng)品上使用(yòng)“包治”等。判断相关标志(zhì)是否带有(yǒu)欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平及认识能(néng)力出发，结合其使用(yòng)的商(shāng)品或者服務(wù)特点等予以综合判断。此外，需考虑公众对商(shāng)品或者服務(wù)的质量等特点或者产地产生错误认识的可(kě)能(néng)性。例如“好土”用(yòng)于“鸡蛋”商(shāng)品上，易使消费者对商(shāng)品的品质、质量、培育方式等特点产生误认，属于《商(shāng)标法》第十条第一款第七项规定的带有(yǒu)欺骗性。

公众基于日常生活经验等不会对商(shāng)品或者服務(wù)的质量等特点或者产地产生误认，例如 “蓝色阳光”用(yòng)在太阳能(néng)热水器商(shāng)品上，由于普通消费者基于生活常识不会误认為(wèi)阳光為(wèi)蓝色的，因此不宜认定该商(shāng)标使用(yòng)在太阳能(néng)热水器商(shāng)品上带有(yǒu)欺骗性。

第九条

使用(yòng)的未注册商(shāng)标有(yǒu)下列情形之一的，均属《商(shāng)标法》第十条第一款第七项规定的带有(yǒu)欺骗性：

（一）易使公众对商(shāng)品或者服務(wù)的质量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、重量、数量以及其他(tā)特点产生误认的；

（二）易使公众对商(shāng)品或者服務(wù)的产地产生误认的；

（三）其他(tā)对使用(yòng)商(shāng)品或者服務(wù)的质量等特点或者产地作了超过其固有(yǒu)程度或者与事实不符的表示、易使公众产生误认的。

本条通过列举加兜底条款的方式规定了带有(yǒu)欺骗性包含的具體(tǐ)情形。

一是易使公众对商(shāng)品或者服務(wù)的质量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、重量、数量以及其他(tā)特点产生误认。例如，“國(guó)宾”通常指接受國(guó)家元首或者政府首脑的正式邀请，到该國(guó)进行访问的外國(guó)元首或政府首脑。“”作為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)在豆腐制品等商(shāng)品上，易使公众认為(wèi)其系专门用(yòng)于宴请前来访问的外國(guó)元首或政府首脑的专用(yòng)食品，从而对其质量等特点产生误认。再如，“小(xiǎo)麦白啤酒”，其直接表示了啤酒的原料，指定使用(yòng)在“姜汁啤酒”商(shāng)品上易使相关公众对商(shāng)品的原料特点产生误认。

二是容易使公众对商(shāng)品或者服務(wù)的产地产生误认。将地名使用(yòng)在商(shāng)品或者服務(wù)上，相关公众通常会将其作為(wèi)产地标记认知，而商(shāng)品或者服務(wù)实际产地与所用(yòng)地名不一致的，则会使相关公众发生产地误认。例如，当事人的生产经营地址在安徽省合肥市，而在其生产的商(shāng)品上使用(yòng)“西递宏村”标志(zhì)，因该商(shāng)品并非来自安徽省黄山(shān)市黔县的皖南古村落，易使公众对商(shāng)品的产地产生误认。需注意此处的“产地”包括两种情形：第一种情形是其具有(yǒu)唯一含义，即不具有(yǒu)除地名之外的其他(tā)含义；第二种情形是其有(yǒu)多(duō)重含义，但与其使用(yòng)的商(shāng)品相联系，相关消费者易将商(shāng)品的品质等特点与该词的地名含义相联系，从而产生误认。

三是其他(tā)误认情形。例如，未承担國(guó)家物(wù)资储备工作的市场主體(tǐ)在计算机网络在線(xiàn)广告服務(wù)上使用(yòng)“央储”标志(zhì)。“央储”有(yǒu)中央储备之意，如常见的中央储备粮，是指中央政府储备的用(yòng)于调节全國(guó)粮食供求总量，稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他(tā)突发事件等情况的粮食和食用(yòng)油。